Ultrahazardous activity liability in PPP models: efficient allocation of risk

Abstract

The development of Public-Private Partnership (PPP) models -which is an arrangement/set of contract that is concluded between the private sector company and the administrative authority in order to provide public servicesshift the risks to private sector, which is much more capable of bearing the risk of such activity, changes and blurs the types of responsibility of the public authorities. Which type of PPP models should be used in ultrahazardous activities is a problematic issue, since the acceptance of the new Turkish Code of Obligations a new rule have been established for ultrahazardous activity liability. The new rule has many gap holes, such as who should be responsible and which type of liability is it actually regulating, causing big financial institutes like PPP models to take under undetermined risks. Whether the private sector company or the administrative authority should undertake these risks is an issue that has yet to be determined. The question addressed in this paper is the following: how to allocate the risk of ultrahazardous activity liability between transaction parties (namely the administrative authority and the private sector company) in PPP models/contracts to favor efficiency? Kamu hizmetlerinin sunumu için özel sektör şirketi ile kamu otoritesi arasında işbirliği sağlamak amacıyla yapılan sözleşme veya sözleşmeler bütünü olan Kamu-Özel İşbirliği (KÖİ) modelleri, faaliyetten doğabilecek riskleri daha iyi yüklenebilecek olan özel sektöre aktardığı için kamu otoritesinin sorumluluk türlerini değiştirmekte ve bulandırmaktadır. Önemli ölçüde tehlikelilik arz eden faaliyetlerde hangi KÖİ modelinin kullanılacağı hususu, özellikle yeni Türk Borçlar Kanununun kabulü ile beraber yeni bir norm olan ‘Tehlike Sorumluluğu’nun düzenlenmesiyle bir sorunsal oluşturmaktadır. Yeni norm sorumlu tarafın belirlenmesi ve normun aslında nasıl bir sorumluluk türü düzenlediği gibi pek çok açıklanması gereken boşluk içermesi nedeniyle, KÖİ gibi büyük finansal kurumların belirlenemeyen/saptanamayan riskler altına girmesine sebep olmaktadır. Bu tür riskleri özel sektör şirketinin mi yoksa kamu otoritesinin mi yüklenmesi gerektiği sorunsalı henüz çözümlenmemiştir. Bu makalede ele alınan soru şudur: KÖİ modelleri/sözleşmelerinde, önemli ölçüde tehlike arz eden bir faaliyetten kaynaklanan sorumluluk riski sözleşmesel taraflar, yani kamu otoritesi ve özel sektör şirketi, arasında etkinliği sağlamak için nasıl tahsis edilmelidir?